제2조(신의성실) ①권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
②권리는 남용하지 못한다.
민법 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
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대법원 2017. 4. 27. 선고 2016다271226 판결
[구상금][공2017상,1101]
【판시사항】
사용자가 피용자의 업무수행과 관련한 불법행위로 직접 또는 사용자책임을 부담하여 손해를 입은 경우, 피용자에 대하여 행사할 수 있는 손해배상청구권 또는 구상권의 범위 및 이러한 구상권 제한의 법리는 사용자의 보험자가 피용자에 대하여 구상권을 행사하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 사용자의 보험자가 피해자인 제3자에게 사용자와 피용자의 공동불법행위로 인한 손해배상금을 보험금으로 모두 지급하여 피용자의 보험자가 면책됨으로써 사용자의 보험자가 피용자의 보험자에게 부담하여야 할 부분에 대하여 직접 구상권을 행사하는 경우, 피용자의 보험자가 구상권 제한의 법리를 주장할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
일반적으로 사용자가 피용자의 업무수행과 관련하여 행하여진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 피해자인 제3자에게 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에 사용자는 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구하거나 구상권을 행사할 수 있고, 이러한 구상권 제한의 법리는 사용자의 보험자가 피용자에 대하여 구상권을 행사하는 경우에도 다를 바 없다.
그러나 사용자의 보험자가 피해자인 제3자에게 사용자와 피용자의 공동불법행위로 인한 손해배상금을 보험금으로 모두 지급하여 피용자의 보험자가 면책됨으로써 사용자의 보험자가 피용자의 보험자에게 부담하여야 할 부분에 대하여 직접 구상권을 행사하는 경우에는, 그와 같은 구상권의 행사는 상법 제724조 제2항에 의한 피해자의 직접청구권을 대위하는 성격을 갖는 것이어서 피용자의 보험자는 사용자의 보험자에 대하여 구상권 제한의 법리를 주장할 수 없다.
【참조조문】
민법 제2조, 제750조, 제756조 제3항, 상법 제682조 제1항, 제724조 제2항
【참조판례】
대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다59350 판결(공2010상, 33)
【전 문】
【원고, 피상고인】 메리츠화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 류명건)
【피고, 상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 김영수 외 1인)
【 원심판결】 서울중앙지법 2016. 11. 18. 선고 2016나42045 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 일반적으로 사용자가 피용자의 업무수행과 관련하여 행하여진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 그 피해자인 제3자에게 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구하거나 구상권을 행사할 수 있고(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다59350 판결 등 참조), 이러한 구상권 제한의 법리는 사용자의 보험자가 피용자에 대하여 구상권을 행사하는 경우에도 다를 바 없다.
그러나 사용자의 보험자가 피해자인 제3자에게 사용자와 피용자의 공동불법행위로 인한 손해배상금을 보험금으로 모두 지급하여 피용자의 보험자가 면책됨으로써 사용자의 보험자가 피용자의 보험자에게 그 부담하여야 할 부분에 대하여 직접 구상권을 행사하는 경우에는, 그와 같은 구상권의 행사는 상법 제724조 제2항에 의한 피해자의 직접청구권을 대위하는 성격을 갖는 것이어서 피용자의 보험자는 사용자의 보험자에 대하여 앞서 살펴 본 구상권 제한의 법리를 주장할 수 없다고 보아야 한다.
나. 원심은, ㈜동북전력의 직원인 소외인이 이 사건 가해차량을 경사로에 정차하고 내리면서 사이드 브레이크를 제대로 조작하지 않은 잘못으로 가해차량이 밀리면서 같은 직원인 피해자를 충격하여 상해를 입게 한 사실, 원고는 ㈜동북전력을 피보험자로 하여 근로자재해보장책임보험계약을 체결한 보험자로서 피해자에게 이 사건 사고로 인한 손해배상금 65,970,000원을 직접 지급한 사실, 피고는 이 사건 가해차량에 대하여 자동차손해보험계약을 체결한 보험자인 사실 등을 인정한 다음, 원고의 피고에 대한 구상금 청구 부분에 관하여, 이 사건 사고는 ㈜동북전력의 작업감독상의 주의의무 태만으로 인한 과실과 소외인의 과실이 경합하여 발생한 것으로 ㈜동북전력과 소외인의 책임비율을 30:70으로 정함이 상당하다고 보아, 피고는 원고에게 그 책임비율에 따른 구상금 46,179,000원(= 65,970,000원 × 0.7) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 심리미진, 사용자의 피용자에 대한 구상권 제한 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2, 3점에 관하여
원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 근로자재해보장책임보험과 자동차손해보험이 중복보험에 해당한다고 보아, 피고는 원고에게 원고의 출재액 65,970,000원에서 공동불법행위책임에 기한 구상금 46,179,000원을 공제한 나머지 출재액 19,791,000원 중 이 사건 각 보험계약이 정한 산식에 의해 원고와 피고의 각자 보험금액의 비율에 따라 산정한 9,895,500원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 중복보험의 성립, 자동차손해보험의 피보험자, 중복보험에 따른 구상권과 공동불법행위로 인한 구상권의 관계 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 김창석(주심) 박상옥
(출처: 대법원 2017. 4. 27. 선고 2016다271226 판결 [구상금] > 종합법률정보 판례)
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대법원 1996. 4. 9. 선고 95다52611 판결
[손해배상(기)][공1996.5.15.(10),1390]
【판시사항】
[1] 사용자가 피용자의 업무수행과 관련한 불법행위로 인하여 손해를 입은 경우, 피용자에게 행사할 수 있는 구상권의 범위
[2] 업무수행과 관련한 불법행위로 사용자에게 손해를 입힌 피용자가 그 손해 전부를 변제하겠다는 각서를 제출한 경우, 신의칙에 의한 배상액 감액의 가부(적극)
【판결요지】
[1] 일반적으로 사용자가 피용자의 업무수행과 관련하여 행하여진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 그 피해자인 제3자에게 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에 있어서, 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구하거나 그 구상권을 행사할 수 있다.
[2] 피용자가 업무수행과 관련한 불법행위로 사용자가 입은 손해 전부를 변제하기로 하는 각서를 작성하여 사용자에게 제출한 사실이 있다고 하더라도, 그와 같은 각서 때문에 사용자가 공평의 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도를 넘는 부분에 대한 손해의 배상까지 구할 수 있게 되는 것은 아니다.
【참조조문】
[1] 민법 제2조, 제756조 제3항[2] 민법 제2조, 제756조 제3항
【참조판례】
[1] 대법원 1991. 5. 10. 선고 91다7255 판결(공1991, 1612)
대법원 1992. 9. 25. 선고 92다25595 판결(공1992, 3002)
대법원 1994. 12. 13. 선고 94다17246 판결(공1995상, 476)
【전 문】
【원고,상고인】 힐티코리아 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 3인)
【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 진영관)
【원심판결】 서울고법 1995. 10. 27. 선고 95나17580 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유(기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
일반적으로 사용자가 피용자의 업무수행과 관련하여 행하여진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 그 피해자인 제3자에게 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에 있어서, 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구하거나 그 구상권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다( 당원 1987. 9. 8. 선고 86다카1045 판결, 1991. 5. 10. 선고 91다7255 판결 등 참조).
원심은, 공구(공구)를 제조 판매하는 회사인 원고는 판매담당 직원들에게 판매방침을 정함에 있어서, 원고의 제품을 건설업자 등 최종소비자에게만 판매할 수 있고 공구판매상에게는 판매할 수 없도록 하되, 다만 예외적으로 판매부장으로부터 서면에 의한 승인을 얻은 경우에는 공구판매상에게도 판매할 수 있도록 허용하고, 만약 위 방침을 위반할 경우에는 그 판매담당 직원에게 해고를 포함한 징계조치를 내릴 수 있다고 규정한 사실, 원고가 위와 같은 판매방침을 둔 이유는, 판매담당 직원들의 보수체계는 월 금 700,000원의 기본급과 판매실적에 상응한 판매수당으로 구성되어 있는데, 만약 판매담당 직원들이 새로운 거래처를 확보하는 적극적인 영업활동을 하지 않고 공구판매상에게 대량으로 공구를 판매하는 손쉬운 방법을 택하여 판매실적을 높이게 되면, 공구판매상들의 신용상태가 좋지 아니할 경우 대량의 물품대금 채권을 회수하지 못하게 될 위험이 있기 때문에 이를 예방하고자 하는 목적에서였던 사실, 피고 1은 1992. 12.경부터 1993. 10.경 사이에 원고 회사의 승인 없이 공구판매상인 소외인이 경영하는 ○○○○○○상사에 공구제품을 판매하고 원고회사에게는 마치 최종소비자에게 직접 판매한 것처럼 감추기 위하여 원고 회사의 거래처인 소외 주식회사 거봉산업 등 7개 업체에 판매한 것처럼 위 업체들에게 허위의 세금계산서를 발행하고, 위 소외인이 발행한 어음, 수표들에 위 7개 업체의 배서를 받아 원고 회사에 입금함으로써 원고 회사의 판매방침을 어긴 사실, 그러다가 위 ○○○○○○상사가 도산하게 되자 위 피고가 위 ○○○○○○상사에 판매한 공구외상대금 채권 중 금 61,754,767원 상당의 회수가 불가능하게 되어 원고가 같은 금액의 손해를 입은 사실, 원고 회사는 판매담당직원별로 월간 판매목표액을 설정하여 놓고 이를 달성하도록 독려하여 왔기 때문에 위 피고를 제외한 다른 판매담당 직원들도 위 피고와 같은 방법을 사용하여 판매실적을 높이는 경우가 많았던 사실, 위 피고나 다른 판매 직원들이 위와 같은 위장판매의 방법으로 받아 원고 회사에 제공한 약속어음들은 비록 위장거래처의 배서가 되어 있기는 하였지만 그 발행인이 위 ○○○○○○상사를 경영하는 위 소외인으로 되어 있었으므로 원고로서는 만약 감독을 철저히 하였더라면 이 사건 위장판매를 조기에 발견할 수 있었을 것인데도 이를 게을리하여 위 약속어음들이 부도난 후에야 위장판매 사실을 적발하게 된 사실, 위 피고가 이 사건 위장판매 대금을 횡령하는 등의 불법적인 이득을 취한 바는 없는 사실 등을 인정한 후, 앞서 본 손해의 공평한 분담을 위한 신의칙의 법리를 적용하여 위 피고의 이 사건 위장판매로 인하여 원고가 입은 위 손해 중에서 위 피고가 부담하여야 할 부분을 금 40,000,000원으로 한정하고, 위 금액에서 위 피고가 변제한 금액을 공제한 나머지 금액을 기준으로 신원보증인들인 다른 피고들의 책임 범위를 정하는 판결을 하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 피용자의 손해배상액의 감액에 관한 판단 또한 당원의 위 판례에 따른 것으로서 정당하므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
또, 피고 1이 자신의 위와 같은 위장판매 행위로 인하여 원고가 입은 위 손해 전부를 원고에게 변제하기로 하는 각서를 작성하여 원고에게 제출한 사실이 있다고 하더라도 위와 같은 각서 때문에 사용자인 원고가 공평의 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도를 넘는 부분에 대한 손해의 배상까지 구할 수 있게 되는 것은 아니라 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)
(출처: 대법원 1996. 4. 9. 선고 95다52611 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)
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대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다59350 판결
[구상금][공2010상,33]
【판시사항】
[1] 사용자가 피용자의 업무수행과 관련한 불법행위로 인하여 손해를 입은 경우, 피용자에게 행사할 수 있는 손해배상청구권이나 구상권의 범위
[2] 사용자의 감독이 소홀한 틈을 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 피용자가 바로 그 사용자의 부주의를 이유로 자신의 책임의 감액을 주장할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 일반적으로 사용자가 피용자의 업무수행과 관련하여 행하여진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 그 피해자인 제3자에게 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에 있어서, 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구하거나 그 구상권을 행사할 수 있다.
[2] 사용자의 감독이 소홀한 틈을 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 피용자가 바로 그 사용자의 부주의를 이유로 자신의 책임의 감액을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없고, 사용자와 피용자가 명의대여자와 명의차용자의 관계에 있다고 하더라도 마찬가지이다.
【참조조문】
[1] 민법 제2조, 제756조 제3항 [2] 민법 제2조, 제756조 제3항
【참조판례】
[1] 대법원 1996. 4. 9. 선고 95다52611 판결(공1996상, 1390)
[2] 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결(공1996상, 21)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울동부지법 2009. 7. 1. 선고 2008나5969 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
일반적으로 사용자가 피용자의 업무수행과 관련하여 행하여진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 그 피해자인 제3자에게 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에 있어서, 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구하거나 그 구상권을 행사할 수 있다고 할 것이나(대법원 1996. 4. 9. 선고 95다52611 판결 등 참조), 사용자의 감독이 소홀한 틈을 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 피용자가 바로 그 사용자의 부주의를 이유로 자신의 책임의 감액을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없고(대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결, 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다37333 판결 등 참조), 사용자와 피용자가 명의대여자와 명의차용자의 관계에 있다고 하더라도 마찬가지이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 판시사실을 인정한 다음, 원고가 피용자인 피고가 부동산매매계약을 중개하면서 매수인으로부터 지급받은 돈 중 2,000만 원을 횡령한 불법행위로 인하여 피해자인 매도인에게 사용자로서 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입었으므로, 피용자인 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 판단하면서, 구상권의 범위에 대하여는 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시사정, 즉 ① 원고가 ‘ ○○공인중개사사무소’의 상호로 사업자등록을 한 사업장 소재지는 소외 1 소유인 부동산이고, 위 부동산을 임차하여 월 차임을 납부하거나 이를 제3자에 전대한 당사자는 모두 피고인 점, ② 피고는 공인중개사 자격증이 없고, 원고만이 이를 소지하였기에 피고는 원고에게 일정한 이득을 제공하면서 원고의 명의를 빌려 위 부동산에서 ○○공인중개사사무소의 영업을 했는데, 원고는 원심에 이르러 피고에게 공인중개사 자격증을 대여한 것이 아니라 피고와 동업관계였다고 주장하고 있는 점, ③ 원고는 위와 같이 부동산중개업법의 규정을 사실상 잠탈하면서도 피고를 제대로 관리·감독하려는 노력은 거의 하지 않아 이 사건 불법행위가 발생한 점, ④ 원고는 2001. 1. 5.부터 2008. 2. 11.까지 공인중개사협회에 보장한도 5천만 원의 공제에 가입하였던바, 소외 2로부터 손해배상청구소송을 제기당했을 때 그 관련 사항을 서면 또는 구두로 공인중개사협회에 통보하는 등 공제사고의 방지와 손해의 경감에 힘써야 했음에도 이를 해태하였던 점(약관 제10조), ⑤ 더욱이 공제금 청구는 중개업자가 아닌 피해자인 중개의뢰인만이 할 수 있으므로 이에 대한 설명은 중개업자의 의무이며, 피해자인 중개의뢰인은 자신의 시간·비용이 드는 민사소송보다는 손쉽게 그 손해를 보상받을 수 있는 공제절차를 선택함이 일반적인데, 원고가 소외 2에게 공제금의 지급청구가 가능하다는 사정을 제대로 설명하였다면 그 매매계약 체결 과정의 과실 비율이나 적어도 지급시기가 단축됨으로 인해 원고의 손해액이 감소되었을 것으로 보이는 점(약관 제11, 14, 15조), ⑥ 그럼에도 원고는 이러한 절차를 거치려는 별다른 노력 없이 만연히 소외 2와의 민사소송에 응소하였고, 그 과정에서 피고로 하여금 소송고지 등의 절차를 통해 그 소송에 참여하게 하여 자신의 손해배상책임의 존부·범위에 대해 적극적으로 다툴 기회를 부여하는 등의 노력을 하지 않은 채 1심에서 패소한 후 상소 기간을 도과하여 그 판결이 확정된 다음 약 2년이 경과한 후에야 손해배상금을 지급함으로써 그 손해의 범위가 확대된 점 등을 종합하면, 원고의 피고에 대한 구상권의 범위는 서울동부지방법원 2004가소4473호 사건의 판결확정일인 2005. 3. 31.까지의 손해액 중 절반 정도로 봄이 타당하여 전체 손해액의 40%인 13,797,348원(= 34,493,370원 × 0.4)으로 제한함이 상당하다고 판단하였다.
보건대, 원고의 피고에 대한 구상권 행사에 관한 원심의 판단은 타당한 것으로 수긍이 가나, 구상권 범위의 제한에 관한 원심의 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
원심이 들고 있는 원고의 구상권의 범위를 제한하는 사유를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고를 제대로 관리·감독하려는 노력을 하지 않았다고 하더라도 사용자인 원고의 감독이 소홀한 틈을 이용하여 고의로 횡령행위를 저지른 피용자인 피고에게 바로 그 사용자인 원고의 부주의를 이유로 책임의 감액을 인정하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이고, 원고가 피고에게 원고의 공인중개사 자격을 빌려 주었다고 하더라도 마찬가지라 할 것이므로, 위 ① 내지 ③의 사유를 구상권의 범위를 제한하는 사유로 삼는 것은 타당하다고 할 수 없으며, 또한 원고가 위와 같이 공인중개사협회의 공제에 가입하였고 공제금 청구는 중개업자가 아닌 피해자인 중개의뢰인만이 할 수 있다고 하더라도 중개업자가 중개의뢰인에게 공제금 청구에 대한 설명의무가 있다고 볼 수 없고, 중개계약자가 중개행위를 함에 있어서 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 하여 협회가 공제금을 지급하였을 때에는 당해 공제계약자에게 구상권을 가지므로(약관 제13조), 소외 2가 원고의 설명으로 공제금의 지급을 청구하였다고 하더라도 원고의 손해액이 현저히 감소되었을 것으로도 보이지 않으므로 원고가 공제금 청구절차를 거치려는 노력을 하지 않았다는 점과 관련된 위 ④ 내지 ⑥의 사유를 구상권 범위의 제한사유로 삼는 것 역시 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 제한사유라고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 이와 달리 원심이 판시사정에 따른 피고의 감액주장을 받아들여 원고의 구상범위를 전체 손해액의 40%로 제한한 것은 사용자와 피용자 사이에서의 구상의 범위에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)